INTRODUCTION

Dans un article de Février 2004 , Alternatives économiques souligne toute l'ambiguité de l'attitude des salariés qui d'un coté se plaignent de la baisse continue des prestations sociales et de l'autre n'hésitent pas à travailler "au black". Un article d'Août 2007 résume les risques encourus lors de la signature d'un contrat de prestations

L'interdiction relative au travail dissimulé porte sur les éléments suivants :

- l'exécution d'un travail totalement ou partiellement dissimulé (il peut s'agir d'une dissimulation d'activité ou d'une dissimulation d'emploi salarié),
- la publicité , par quelque moyen que ce soit , tendant à favoriser en toute connaissance de cause le travail dissimulé, (article L 324-11)
- le fait d'avoir recours , sciemment , directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé (art. L 324-9 et L 324-10)

Aux trois catégories de personnes physiques susceptibles d'être poursuivies pour travail dissimulé , infraction intentionnelle , il faut ajouter la personne morale et écarter le salarié lui même (article L 362-6 du code du travail).

Les possibilités de contrôle ont été largement facilitées par le législateur et les sanctions pénales aggravées que ce soit la peine principale ou les peines complémentaires (art L 324-12 - L 611-13 et L362-3)

Vous trouverez ci-après un schéma qui résume la situation :

On voit bien à travers ces éléments qu'en matière de travail dissimulé vont se poser plusieurs questions :

- d'abord la définition du travail dissimulé : c'est l'article L 324-10,
* champ d'application de cet article
* caractérisation du délit
- pour qu'il y ait "travail dissimulé" il faut qu'il existe un lien de subordination : se pose alors la question de la "fausse" sous-traitance
- C'est notamment par des anomalies dans la rédaction du bulletin de paie que se matérialise le travail dissimulé , ceci conduira à étudier l'article L 143-3 du code du travail
- la possibilité de contester un bulletin de paie va être déterminante pour lutter contre le travail clandestin
-se pose également la question de la "preuve" en matière pénale
- puis celle du rôle des différentes instances susceptibles d'effectuer des contrôles en la matière de travail dissimulé . (article L 324-12)
- on terminera cet exposé par la sanction du travail clandestin

Il faut retenir que les salariés eux mêmes font les frais de ces pratiques illicites comme en témoigne l'arrêt de la Cour de cassation suivant :
(Cass civ 24/1/2002 MAAF SA/ léonore LIMA et autres - indemnisation accident de la circulation) Vu l'article 1382 du Code civil : Attendu qu'une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites.
Attendu que pour évaluer comme elle l'a fait les pertes de salaire subies par Mlle Lima durant la période de son incapacité temporaire totale de travail la cour d'appel a relevé qu'outre les rémunérations justifiées par la production de bulletins de salaires, il résultait d'attestations que Mlle Lima percevait aussi des rémunérations non déclarées.
Qu'en statuant ainsi alors que de telles rémunérations, provenant d'un travail dissimulé, n'ouvrent pas droit à indemnisation, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Définition du travail dissimulé

C'est l'article L 324-10 du code du travail qui donne la définition du travail dissimulé et nous le retranscrivons intégralement :

"Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui , se soustrayant intentionnellement à ses obligations :

a) n'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou , dans les départements de la Moselle , du Bas Rhin et du Haut Rhin , au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés , lorsque celle-ci est obligatoire , ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation ou postérieurement à une radiation.

b) Ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L 143-3 et L 320.

La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du livre II du présent code , une dissimulation d'emploi salarié"

L'article L 324-11 second alinéa précise que les activités de production , de transformation , de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce son présumées accomplies à tître lucratif , sauf preuve contraire , lorsque leur réalisation a lieu avec recours à la publicité ou lorsqu'elle sont effectuées avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel ou lorsque la facturation est absente ou frauduleuse .

Champ d'application de cet article

L'interdiction du travail dissimulé par dissimulation d'activité vise toutes les activités exercées à tître professionnel et lucratif :
- activités artisanales , industrielles , commerciales , libérales , agricoles
- mais également l'accomplissement de tout acte de commerce hors du cadre légal

Les activités bénévoles et d'entraide se trouvent exclues de ce champ ainsi que les travaux domestiques (Cir interministérielle du 9/11/92)

La dissimulation d'emploi salarié vise tout employeur , sans référence au but lucratif de l'activité et paraît viser les particuliers contrairement aux dispositions antérieures ( pour ces dispositions antérieures voir Cass crim 29/3/94 B crim n° 120 jugeant que l'emploi par un particulier d'un salarié comme gardien de sa propriété n'entre pas dans les prévisions de l'article L 324-10-3)

Est justifié l'arrêt de la cour d'appel ayant déclaré une personne qui dispensait des cours privés de piano et qui avait employé irrégulièrement deux pianistes salariés coupable d'infraction aux dispositions réprimant le travail clandestin après avoir considéré à bon droit que ceux qui exercent une activité de prestation de services même à tître libéral sont astreints aux obligations prévues en cas d'emploi de salariés par l'article L 324-10 3° du CT , la loi n'exigeant pa squ'un profit illicite soit réalisé au préjudice des salariés mais seulement que l'activité exercée ait un but lucratif (Cass crim 8/12/92 RJS 3/93 n° 297)

Caractérisation du délit

1°) le défaut d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers constitue en lui même une contravention doit être intentionnel pour caractériser le délit de travail clandestin (Cir interministérielle du 9/11/92)

C'est le cas pour une absence d'immatriculation d'une agence de travail temporaire (Cass crim 14/5/96 Ziliotto CSB 1996 B 170).
L'omission volontaire de demande d'inscription modificative au répertoire des métiers doit être assimilée au défaut d'immatriculation (Cass crim 23/5/95 B crim n° 192 RJS 10/95 n° 1038)

le juge ne peut déduire l'existence du délit de travail clandestin du seul exercice illicite de l'activité d'agent de voyages sans préciser si le prévenu a omis de procéder à l'une ou l'autre des formalités visées à l'article L 324-10 (Cass crim 14/5/96 Ziane B crim n° 201)

2°) la référence aux autres articles du code concerne la remise des bulletins de paie (art L 143-3) et la déclaration préalable à l'embauche (art L 320).

Le caractère habituel n'étant pas une condition de l'infraction , le recours occasionnel aux services d'une personne assorti d'avantages accordés en contrepartie doit être sanctionné en l'absence de deux des formalités visées à l'article L 324-10 dans la rédaction alors applicable (Cass crim 30/5/95 RJS 11/95 n° 1155)

A justifié sa condamnation sur le fondement de l'article L 324-10 la cour d'appel qui , après avoir relevé l'absence de tenue du registre du personnel , a énoncé que le prévenu ne mentionnait sur les bulletins de paie remis aux salariés qu'une partie de leur rémunération et de leurs heures de travail , la délivrance d'un tel bulletin de paie ne répondant pas aux prescriptions légales et caractérisant l'omission de la formalité prévue par l'article L 143-3 CT (cass crim 27/9/94 B crim n° 306 , RJS 12/94 n° 1375 - 24/2/98 Dr ouvrier 1998 CSB 1998 p 183)

Est fondé l'arrêt de cour d'appel condamnant un chauffeur-livreur au service d'une société industrielle qui , en 4 livraisons avait fourni SANS FACTURE 40 tonnes de métaux à un récupérateur de métaux après avoir relevé que le prévenu n'avait pu fournir aucune explication sur les raisons qui auraient amené le récupérateur de métaux à le mettre injustement en cause et avoir déduit de cet élément qu'il existait à la charge du prévenu des présomptions graves , précises et concordantes permettant de conclure à sa culpabilité (Cass crim 11/3/1986 Jacquard , JS 1986 SJ 173)

Sont fondées les condamnations de deux chômeurs inscrits à l'ANPE surpris le 26/7/85 entrain d'effectuer à tître lucratif des travaux clandestins de réfection d'un immeuble ainsi que la condamnation du propriétaire de cet immeuble : les juges du fond ayant écarté l'existence entre les intéressés d'une société de participation à forme occulte , la preuve de son existence antérieurement à la constatation des faits n'ayant pas été établie et remarque faite de ce que "la constitution d'une société conforme aux dispositions des articles 1871 et suivants du code civil n'était pas de nature à faire disparaitre les contraventions en cause (cass crim 2/10/87 Briant et a.)

Le délit est caractérisé dès lors que l'inspecteur du travail constate le non respect des formalités au moment de son contrôle , peu importe la régularisation ultérieure faite par l'employeur (Cass crim 3/10/95 n° 94-82 751 D Caille)

le flagrant délit existe lorsque le délit de travail clandestin est apparu avant l'intervention sur place de la police:
- l'exploitation de renseignements recueillis auprès du greffe du tribunal de commerce,
- de l'URSAFF
- et de l'administration fiscale ainsi que la surveillance du magasin ayant permis de constater l'ouverture au public d'un commerce de chaussures en l'absence de toute inscription auprès du tribunal de commerce et des organismes sociaux et fiscaux (cass crim 3/2/98 n° M 96-82.067 D Molin - 19/2/98 n° A 97-80.497 D Cénes)
Ce dernier arrêt nous permet de voir quelles démarches effectuer pour apporter la preuve de l'existence d'un travail clandestin.

L'existence d'un lien de subordination est établie lorsque :

- la clientèle
- la facturation
- la rémunération
sont fournies à l'artisan adhérent qui exerce son activité de la même manière que les salariés de l'entreprise utilisatrice dont le responsable lui donne des ordres et contrôle son travail (cass soc 17/10/96 n° 3953 D Proton c/ CPAM de vienne et a.)

Le travail clandestin par dissimulation du salarié interdit par l'article L 324.10 est caractérisé lorsque le sous-traitant lui même est employé par le donneur d'ouvrage dans une relation de subordination ( Cass crim 14/4/92 Boutet - 10 mars 98 B crim n° 95)

Il en est ainsi quand des prétendus artisans transporteurs se trouvent placés dans un état de dépendance économique et de subordination juridique catactérisant l'existence de contrat de travail sans que les déclarations et formalités prévues à l'article L 324-10 CT soient effectuées ( cass crim 5/1/95 RJS 3/95 n° 317 - 24/2/98 n° S 97-80.236 D CSB 1998 p 183)

Le recours à des sous-traitants se bornant à fournir la main d'oeuvre au sein d'ateliers clandestins entre dans les prévisions de l'article L 324-9 et L 324-10; la responsabilité de celui qui participe à la gestion de la société dans même être le gérant de droit de celle-ci est engagée (cass crim 14/6/94 RJS 8-9/94 n° 1029)

- La durée des relations commerciales ,
- les conditions de leur exercice caractérisées par une forte intégration,
- le fait que la prévenue n'a effectué aucune des vérification prévues par l'article L 324-14 démontrent que celle-ci a sciemment eu recours aux services d'une société qui effectuait un travail clandestin(cass crim 21/1/97 Giraud B crim n° 21- CSB 1997 S.120 - 21/4/98 n° C 97-80.959 D Labouze)

Ces éléments sont à rechercher si l'on suppose l'existence d'un travail clandestin.

De même a été condamné un donneur d'ordre faisant appel à des travailleurs indépendants dans des conditions telles que ces derniers ne pouvaient réaliser de bénéfices qu'en ne déclarant que partiellement les heures effectuées par leurs salariés : cass crim 11/3/97 B crim n° 97 CSB 1997 S.121

Est engagée la responsabilité d'une société dont le directeur général savait en raison de son expérience qu'elle serait dans l'incapacité de de terminer dans les délais contractuels les chantiers importants qu'elle avait en charge sans l'aide d'un sous-traitant irrégulier : cass crim 7/7/1998 B crim n° 216 RJS 11/98 n° 1389

Délégation de service public

sous réserve de situations particulières notamment de garantie , ne sont pas admises à se porter candidates à une délégattion de service public les personnes qui ne sont pas en règles avec leurs obligations en matière d'impôts , de cotisations sociales , de cotisations de congés payés et de chômage-intempéries (décret 97-638 du 31/5/97 art 8 JO 1er Juin - arrêté du 30/101997 JO du 7/11)

La sanction du travail dissimulé

Pour un salarié encore en fonction dans l'entreprise , les sanctions qu'il est possible de demander sont d'une part le paiement des sommes dues: exemple : le paiement des heures supplémentaires qui n'auraient pas été payées et d'autre part des dommages-intérêts dont le montant est à justifier auprès du tribunal des Prud'hommes .

Si le salarié n'est plus dans l'entreprise soit qu'il a démissionné , soit qu'il a été licencié , le salarié a droit à l'indemnité forfaitaire de 6 mois prévue à l'article L 324-11-1 du code du travail et CETTE INDEMNITE EST CUMULABLE AVEC D'AUTRES SANCTIONS

Cour de Cassation
Chambre sociale
Audience publique du 25 mai 2005 Cassation partielle
N° de pourvoi : 02-44468
Publié au bulletin

" Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :Vu l'article L. 324-11-1 du Code du travail ;Attendu que pour fixer la créance de Mme X... au passif de la société Borne à la somme de 7 134,61 euros, la cour d'appel a retenu que l'indemnité prévue à l'article L. 324-11-1 du Code du travail se confondait avec les autres sommes allouées en application des dispositions légales ou conventionnelles, ce qui comprenait l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés sur préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

Attendu cependant que l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire prévue par l'article L.324-11-1 du Code du travail en cas de travail dissimulé peut se cumuler avec l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés sur préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Les Etablissements Borne la créance de Mme X... limitée à la somme de 7 134,61 euros au titre de l'indemnité de l'article L. 324-11-1 du Code du travail, l'arrêt rendu le 9 avril 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles

Article L 324-11-1 :

"le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 324-10 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire , à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable."

Le salarié peut obtenir des agents de contrôle visés à l'article L 324-12 les informations relatives à l'accomplissement par son employeur de la déclaration préalable à l'embauche le concernant . Dans le cas où cette formalité n'a pas été accomplie par l'employeur ces agents sont habilités à communiquer au salarié les informations relatives à son inscription sur le registre unique du personnel

l'indemnité forfaitaire due par l'employeur au salarié dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité prévue par l'article L 341-6-1 du code du travail et versée au salarié de nationalité étrangère employé sans tître de travail (cir interministérielle du 9/11/92)

Le non cumul est confirmé par la Cour de cassation